光明日报整版聚焦：保护商业秘密，让创新活力竞相迸发金枫酒业

近日，因为一起商业秘密侵权纠纷，我国西式小家电行业的“老牌劲旅”格兰仕集团与“后起之秀”新宝股份对簿公堂，引发社会关注。
争议的核心与格兰仕集团历经20年、投入超过10亿元研发的多代微波炉核心部件磁控管有关。格兰仕指控，新宝股份与关联公司及其法定代表人非法获取、使用格兰仕公司磁控管产品商业秘密，侵权规模超过1亿元。新宝股份则回应称“从未生产、销售过磁控管”，表示将采取必要的法律措施，维护自身合法权益。
这场纷争究竟孰是孰非，尚待法院来廓清迷雾。然而案件背后所反映的商业秘密保护问题却引人深思。
“随着新技术、新模式、新业态快速发展，商业秘密在知识产权法律制度中的重要性不断提升，在许多行业尤其是高科技领域，已成为企业、科研院所等创新主体的‘安身立命之本’。”最高人民法院民三庭负责人指出。
研发成果被盗、竞争对手窃密、客户名单“飞单”、员工跳槽泄密、电子数据外流……近年来，对于商业秘密的保护与争夺逐渐成为企业间没有硝烟的“战争”。商业秘密频遭侵犯成为阻碍企业科技创新的“绊脚石”。
当前，加强商业秘密保护已成共识。党的十九届四中全会作出“加强企业商业秘密保护”的决策部署。2020年11月30日，习近平总书记主持中共中央政治局第二十五次集体学习时强调“要提高知识产权保护工作法治化水平”“要加强地理标志、商业秘密等领域立法”。商业秘密究竟有何价值？商业秘密保护面临哪些问题、该如何解决？这些问题亟待解答。
商业秘密：企业最具竞争力的无形财富
可口可乐，自一百多年前诞生以来就备受人们喜爱，其商标被称为全球最著名商标。老干妈，被誉为“国民辣酱”，近年来走红海外，受到很多“无辣不欢”的人士追捧。它们之所以长盛不衰，与其商业秘密——独特的配方密不可分。
“祖传秘方”“家传绝活”，商业秘密古已有之。我国古代社会的陶瓷、丝绸、铁器等畅销海外，这些产品的技艺成果也大都体现了代代相传的商业秘密。
“过去即便法律没有宣布保护商业秘密，市场主体也会采取保密措施，这让商业秘密获得了事实上的保护。随着经济社会的发展和法律的进步，对商业秘密的保护日益严密。”清华大学法学院副院长崔国斌指出。
根据反不正当竞争法，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。当今社会，从产品配方、制作工艺、实验数据、技术图纸到客户名单、货源情报、采购价格，无一不涉及商业秘密。按照民法典的规定，商业秘密连同作品、发明、商标等共同成为知识产权保护的客体。
“在知识产权保护格局中，商业秘密是企业最核心和最具竞争力的无形财富。”全国人大代表、中国科学院大学公共政策与管理学院教授马一德指出，美国知名咨询机构统计数据显示，当前科技公司大约60％的创新成果最先是以技术秘密的方式存在。
崔国斌也认为：“很多高科技企业是非常看重商业秘密的。比如芯片行业，主要不是靠专利而是依赖商业秘密来保护其创新成果。”
专利与商业秘密均可以保护技术创新，二者各有何侧重？“专利要获得保护，必须经历严格的申请和审查程序，一经授权后就向社会公开。而无论是技术还是经营上的秘密，只要采取保密措施、使得公众无法接触，就可以获得保护。并且保护是没有期限的，而专利保护的最长期限仅为20年。”崔国斌解释，“对于很多高新技术企业而言，如果觉得其技术保密成功的可能性不是很大，产品在市场上很容易被仿造，就会去申请专利。如果比较有信心能守住核心商业秘密，可能就不愿意公开。”
技术信息渐成侵犯商业秘密热点领域
“从上海千里辗转到广东，以旅游观光掩人耳目，乔装打扮混入现场、逃避追捕躲进树林、慌乱驾车陷入水沟……”2020年6月底，广东省高级人民法院发布的一篇文章，披露了某能源公司技术团队负责人刘某某窃取竞争对手商业秘密的犯罪行为。一幕幕紧张、刺激的场景，堪比影院上演的谍战大片。
近期全国人大常委会发布的反不正当竞争法执法检查报告显示，2019年，检察机关起诉侵犯商业秘密罪同比上升51.9%。据统计，自反不正当竞争法施行以来，全国市场监管部门共查处侵犯商业秘密案件1000多件。同时，更多侵犯商业秘密案件则体现为民事案件。
国家市场监管总局价格监管与反不正当竞争局有关负责人表示，“十三五”之前，侵犯商业秘密案件主要涉及客户信息、管理数据等经营信息。随着经济的不断发展，以及产业变革和科技变革，企业的创新活动日益活跃，被侵犯的商业秘密类型更多是与技术有关的结构、原料、配方、材料、样品、样式、计算机程序、算法、数据等技术信息。
实践中，企业员工和前员工泄露侵犯商业秘密的情况并不少见。在一些地方法院，此类案件能占到商业秘密案件总数的9成以上。近年来，华为、海尔、老干妈等公司都曾遭遇过离职人员泄密事件。
“侵犯商业秘密轻则承担民事责任、行政责任，重则构成侵犯商业秘密罪，须承担刑责。”崔国斌指出，但从商业秘密权利人的角度看，“维权仍比较困难，有些无助”。
2018年到2020年，国家市场监管总局在全国范围内开展专项行动，要求重点查处侵犯商业秘密等侵犯知识产权不正当竞争行为。
“从案件办理结果看，投诉举报的案件多，但最终实施行政处罚的少。”国家市场监管总局价格监管与反不正当竞争局有关负责人表示，商业秘密案件具有证据认定标准高、专业性强的特点，案件办理往往面临取证难、定性难等问题。在案件办理过程中，一部分案件转入司法程序，一部分案件以当事人和解结案。
构建保护商业秘密的监管合力
近年来，随着各界保护商业秘密的呼声日渐高涨，我国商业秘密保护法治建设驶入快车道。
2017年和2019年，全国人大常委会两次修改反不正当竞争法，进一步完善商业秘密的定义，明确了侵犯商业秘密的情形，扩大了侵犯商业秘密行为的主体范围，进一步强化侵犯商业秘密行为的法律责任。
为精准实施修订后的反不正当竞争法，市场监管总局于2020年对施行25年之久的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》进行大修，并向社会公开征求意见。据介绍，经过充分吸收采纳相关意见，目前已形成《商业秘密保护规定（送审稿）》，一部更加完善的商业秘密保护行政规章呼之欲出。
2020年8月，最高法出台商业秘密保护司法解释。最高法民三庭有关负责人介绍，解释针对举证、维权成本、侵权代价等关键节点，对行为保全、保密义务、侵权责任等作出规定。同时，对于审判实践中争议较为集中的不为公众所知悉、相应保密措施、保密义务的认定，以及与员工、前员工有关的商业秘密保护，也作出了具体规定。
作为全国人大代表，马一德在2019年全国两会上建议加快制订一部商业秘密保护专门法，以顺应国际上加强商业秘密保护的立法趋势，优化法治化营商环境，维护国家经济安全。
“商业秘密涉及的点和面很多、规则复杂，其重要性不输于专利。”崔国斌也指出，当前商业秘密保护的规定较为分散，如果有比较系统的专门立法，对商业秘密的权利归属、侵权规则、权利限制与救济措施等作出规范，将极大加强商业秘密的保护力度，促进投资风险较高的高新技术产业发展。
远景目标下，当前如何加强部门协作、提升监管合力已经提上日程。国家市场监管总局价格监管与反不正当竞争局有关负责人表示，将加强行政执法与刑事司法的有效衔接，完善违法行为线索发现机制、案件移送机制、会商会办机制。同时，创新商业秘密保护机制，在继续鼓励各地加强商业秘密保护基地建设的基础上，建立国家商业秘密保护基地，将商业秘密保护关口前移。
为何要制定商业秘密保护法
（作者：马一德，系全国人大代表、中国科学院大学公共政策与管理学院教授）
创新是发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新。商业秘密作为企业创新、市场竞争的战略性资源，在创新成果保护中发挥着无可替代的作用。从完善知识产权法体系、优化投资营商环境、防范国外经济间谍出发，有必要加强我国商业秘密立法。当前，专门立法已成为加强商业秘密保护的国际潮流，应尽快制定一部专门的商业秘密保护法。
商业秘密保护已成为参与全球贸易的制度共识
民法典第123条将商业秘密与发明、作品、商业标志等并列，明确了商业秘密的知识产权属性和在我国民事立法体系中的定位。但由于商业秘密与专利、商标、著作权等传统知识产权客体在权利产生方式、客体范围、保护方式等方面均存在不同，现行知识产权专门立法集中于专利法、商标法、著作权法，商业秘密保护则散见于反不正当竞争法、合同法、劳动合同法、刑法等不同法律法规和司法解释，缺乏体系性构造。对于在市场竞争中擅自获取、使用、披露商业秘密的行为，我国主要根据反不正当竞争法相关条款加以制止，并未延伸监管至通过侵害商业秘密所生产产品的销售、出口与进口等流通环节，且缺乏商业秘密独立立法具有的周延性、有序性和逻辑自洽性，没有形成系统化的市场行为规制法律体系。目前，无论是从推动国内创新发展，还是促进国际贸易投资而言，都要求尽快加强完善商业秘密立法。
加强商业秘密立法是规范市场竞争秩序、防范国外经济间谍的需要。由于互联网、云存储、大数据和人工智能等新兴技术的勃兴，盗用商业秘密成本显著降低，不法行为日益猖獗，部分企业商业秘密保护意识偏低，商业秘密侵权纠纷不断；除了企业间纠纷外，伴随着我国由制造大国向制造强国转型，现已成为国际经济间谍的密集地和窥探窃取商业秘密的重灾区。例如2009年发生的“力拓窃密案”就严重危害了中国经济安全和经济利益。面对行业竞争秩序的失范，绝大多数企业都迫切希望完善现行商业秘密立法，最大限度地保护商业秘密权利人的合法权益。
加强商业秘密立法保护是优化外商投资环境，消除贸易阻碍的需要。从全球范围看，各国越来越重视商业秘密在促进国际贸易中的重要地位和作用，商业秘密保护已成为参与全球贸易的制度共识和门槛。除早先世界贸易组织（WTO）的《与贸易相关的知识产权协定》外，最近签订的《美墨加贸易协议》和《日欧贸易协议》均把保护商业秘密作为增进双边和多边贸易的基石。在我国参与全球贸易合作进程中，须加强商业秘密保护立法，优化外商投资环境，更加全面、深入地推动新一轮高水平对外开放。
加强商业秘密立法应以专门立法为进路
就商业秘密保护而言，各国由于立法体制、文化背景不同，国际上存在普通法、民法、刑法、专门法或反不正当竞争法等保护模式。近年来，伴随着各国日益重视商业秘密保护，商业秘密专门立法模式日益增多。
美国保护商业秘密法案和欧盟《商业秘密保护指令》均于2016年公布实施。在欧盟成员国内，2018年，除瑞典重新修订本国专门的商业秘密法外，法国、荷兰、丹麦、比利时以及德国等多个国家一改长期以来用普通法、反不正当竞争法和民法等非专门法保护商业秘密的法律传统，以专门法的形式实施《商业秘密保护指令》。俄罗斯则于2004年制定了商业秘密法，作为发展中国家的印度尼西亚、乌干达和泰国，也分别于2000年、2009年和2015年制定了独立的商业秘密法。可见，商业秘密保护专门立法已成为强化商业秘密法律保护的国际潮流。我国作为世界第二大经济体，有必要遵循保护商业秘密的国际惯例，尽快推动保护商业秘密专门立法，为有效保护商业秘密作出贡献。
事实上，我国在1993年反不正当竞争法颁布之前，关于商业秘密保护的立法模式曾经有三种设想：一是通过修改民法、刑法，补充和完善商业秘密保护的内容，例如在保护民事权利的条款中，增设商业秘密权；二是进行专项立法，即制定商业秘密法，与传统知识产权法并列；三是将侵犯商业秘密行为作为不正当竞争行为之一规定在反不正当竞争法之中。当时由于民法典的制定有待时日，专项立法的理论准备并不充分，最后基于当时的立法环境和立法需要选择了反不正当竞争法的立法模式。20多年过去，这一法律体系已远不符合中国经济发展的现状，难以适应经济高质量发展、建设科技强国的发展战略，也不利于中国应对国际竞争新形势和实施新的国家安全战略。
因此，加强商业秘密领域立法，应尽快整理现行商业秘密相关立法、司法解释、部门规章和地方立法经验，全面检视现行商业秘密保护制度的缺陷短板，制定一部专门的商业秘密保护法，既符合规范我国市场竞争秩序、完善知识产权法律体系的需要，也能宣示中国尊重知识产权、加强商业秘密保护的力度和决心。
发展人工智能应更好保护核心算法
（作者：自正法，系重庆大学法学院副教授、博士生导师）
新闻App的个性化推荐、自动驾驶汽车的路径规划、婚恋网站的情侣匹配……如今，算法日益影响着我们的生活。算法，是将输入转换成输出的一系列解决问题的程序指令。随着大数据、人工智能的发展，算法已成为新型技术公司的核心竞争力。字节跳动旗下的TikTok在海外短视频市场备受青睐，其推荐算法被认为是“核心利器”。
欧美国家对于算法的保护各不相同。美国采用授予专利方式和商业秘密方式予以保护，法国则采用商业秘密方式予以保护。我国算法技术在国际上尚处跟跑阶段，算法保护方式并不明确。有的科技公司因算法被盗或员工离职将其带走而导致算法公开，受到巨大损失。
2020年8月，最高人民法院发布《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《规定》”），明确规定将算法纳入商业秘密保护的客体范畴，以顺应人工智能时代对核心算法保护的需求。
将算法纳入商业秘密的客体范畴，意味着只要算法本身或算法应用具有秘密性、价值性、实用性的属性，即可作为商业秘密予以保护。其主要优势体现在以下三个方面。
其一，保障了新型公司、企业的算法利益。如果算法被他人不正当获取、使用，将会给公司、企业带来巨大损失。专利保护是以公开换保护，而商业秘密保护则以保密方式予以保护。这对新型智能公司、企业意义重大，有利于防止他人故意侵权，也有利于杜绝其他竞争者的“搭便车”行为。
其二，明确了权利人的救济途径，同时给予法官裁判的法理依据。过去，公司或企业的算法被公开或不当泄露会带来无法估量的损失，权利人不清楚采取什么样的救济措施，法官也难以裁判。而现在根据反不正当竞争法和《规定》，权利人可以算法作为商业秘密被侵害为由起诉，要求惩罚性赔偿，法官也可以据其支持权利人的主张。
其三，它有助于创建和维护良性的市场竞争秩序。随着智能化与科技化的发展，算法被广泛运用于电子商务等领域，而一旦算法被盗或公开，不仅损害算法权利人的经济利益，而且破坏正常的竞争秩序。
把算法作为商业秘密进行保护，为权利人指明了算法保护的方法和救济途径，也为营造良性的市场竞争秩序创造了空间。不过，将算法作为商业秘密予以保护也面临一些问题。
首先，如何认定商业算法本身。权利人如何证明其为算法，以及法官如何认定构成算法均存争论。一般而言，“白箱”算法和“灰箱”算法应列入商业秘密保护范畴，“黑箱”算法、“感知”算法和“奇异”算法则暂时不能列入。法官在认定时，需在专家辅助下完成。
其次，如何确定侵犯商业算法所造成的赔偿额。根据反不正当竞争法，侵犯算法赔偿额的确定先是按照被侵权人的实际损失，再按照侵权人的侵权获利，无法确定情况下法院在法定限额内自由裁量。以实际损失作为赔偿金额的做法，并未体现商业算法可预期或潜在的巨大收入。
再次，商业算法在一定程度上会削弱其他主体对相关信息的知悉权。算法通过采取精密、复杂的程序指令，决定了其他主体获悉商业信息的范围、阅览量及其访问权限等，这不仅垄断了其他主体的信息视域，还可能冲击公平有序的市场经济竞争秩序。在高精端的商业领域，算法这只“看不见的手”通过商业秘密保护，有可能阻碍其他主体对信息的准确获取。
算法作为人工智能与计算机技术深度融合的产物，以商业秘密方式对算法进行法律保护，只是为权利人提供了一条救济渠道，并不意味着算法仅能通过商业秘密方式予以保护。为了鼓励更多智能化、科技化的新型公司、企业产生，我们亟须从法律制度方面对算法的法律保护展开全方位探索，在肯定算法作为商业秘密保护之余，继续探索算法专利保护的可行性，采取“专利技术+商业秘密+……”多层保护模式，形成多方位、多层级的立体化算法保护格局，以法治方式构建共享共赢的商业算法生态圈。